2018年第4期——每日重点考点违法性构成要件之危害行为（5星考点）
基本概念
1.形式的违法性：指行为违反法的禁止或者命令规定。
2.实质的违法性：指行为违法性的实质是对法益的侵犯或威胁。
3.客观的违法性论：刑法规范是客观的评价规范，无论行为人主观上有无责任能力，只要客观上违反法律，就具有违法性。
4.主观的违法性论：刑法规范是对行为人的命令规范，只有能够理解规范内容的人、能够做出意思决定的人、具有责任能力的人的行为才具有违法性的问题。
5.结果无价值论：刑法的目的和任务是保护法益，违法性的实质是法益侵害及其危险，故意过失不是违法要素，违法评价的对象是事后查明的客观事实。
6.行为无价值论：行为“无价值”是指行为违反社会伦理秩序，或者行为缺乏社会的相当性，或者行为违反保护法益所需要遵守的行为规范，故意过失是主观的违法要素。
7.一元的行为无价值论：行为的目的、故意、过失或义务违反的样态决定了行为的违法性，法益侵害及其危险对违法性没有实质意义。
8.二元的行为无价值论：侧重结果无价值的二元论主张结果无价值是违法性的基础，同时考虑引起结果的手段、方法等；侧重行为无价值的二元论主张行为无价值是违法性的基础，为了限定处罚范围同时要求结果无价值。
9.危害行为：指基于人的意识和意志支配实施的客观上侵犯法益的身体活动。
10.作为：以积极的身体活动实施刑法所禁止的行为，违反刑法禁止性规定的行为。
11.不作为：指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务，违反刑法义务性规定的行为。
12.真正不作为犯：指刑法分则条文明确规定保证人范围与不作为内容的犯罪。
13.不真正不作为犯：是指刑法分则没有明确规定保证人范围与不作为内容，但行为人以不作为实施了通常由作为实现构成要件的犯罪。
重点考点详解
一、违法性构成要件
1.基本观点：结果无价值论、客观违法性论
2.包括危害行为、行为对象、危害结果、定罪身份与不存在违法阻却事实。
二、危害行为概述
生活行为、降低危险的行为不是危害行为。被害人自陷风险的行为需要具体判断：（1）被害人是危险的实行者、支配者，行为人教唆或帮助被害人自陷风险，则被害人对结果负责。（2）行为人是危险的实行者、支配者，被害人同意行为人的危险行为，但同意危险行为不等于同意接受实害结果，这种同意或承诺无效，行为人对结果负责。
（一）危害行为特征
1.主观要素（有意性）：一定是有意识的行为，排除梦游、癫痫等；
2.客观危险性（有害性）：即依照社会公众的立场，判断行为当时是否具有造成危害结果的可能性（创设、增加了风险）。危害行为的本质在于创设、增加了风险；没有增加风险、甚至降低风险的行为就不是危害行为；不具结果发生可能性、日常生活行为、发生结果概率极低的行为，均不属危害行为。
3.有体性:包括举动和静止，如发表言论；但是不包括犯意形成与流露，如仅有言论。
（二）危害行为分类
1.从共同犯罪角度：实行行为、帮助行为、教唆行为；
2.从犯罪形态角度：实行行为、预备行为。
（三）危害行为的时间、地点、方法
1.不是独立于行为之外的要素，而是行为的特定属性
2.有些属于犯罪构成要件，如非法狩猎罪、非法捕捞水产品罪；有些属于法定刑升格条件，如罪公共交通工具上抢劫、持枪抢劫的。
三、实行行为
1.实行行为是从社会相当性上评价属于社会生活中被禁止的、有法益侵犯可能性的行为。实行行为不仅是形式上符合客观构成要件的行为，而且是具有法益侵害的紧迫危险的行为。至于某种行为是否具有法益侵害的紧迫的危险，则应以行为时存在的所有客观事实为基础，并对客观事实进行一定程度的抽象，同时站在行为当时的立场，按照客观的因果法则进行判断。
（1）形式要件：行为必须符合刑法规定的具体犯罪的构成要件。
（2）实质要件：对法益造成现实紧迫直接的危险。
①刑法保护的法益：排除日常生活行为；排除被害人自陷风险。
②现实、紧迫、直接的危险：与其他犯罪行为区别的标志。
③判断侵害法益的客观标准：
肯定因素：增加或提高已存在的风险；改变自己事先设定的风险但未全部消除；制造另一风险才能阻止原有风险；
否定因素：减少或避免已存在的风险；已存在的风险，没有防止结果发生义务的人没有实施增加危险的行为。
2.属于实行行为：（1）增加或者提高了已经存在的法益侵犯危险；（2）改变事先设定的危险发展过程以减少危险，但未能消除全部危险（可能成立犯罪中止）；（3）制造只有通过损害A法益才能避免对B法益的危险的因果进程（对A法益的侵犯不成立紧急避险，对B法益可能成立犯罪中止）。
3.不属于实行行为：（1）减少或者避免法益侵犯的行为（即使发生了法益侵害结果，也不成立犯罪）；（2）对已经存在的法益侵犯危险没有防止结果发生义务的人，没有增加危险的相关行为；（3）对结果的发生没有做出贡献的行为；（4）对结果的发生虽然做出了贡献，但本身不具有发生结果的危险的行为。
4.没有实行行为，就不存在因果关系、不存在未遂问题、不成立共犯（从属性理论）、不成立过失犯罪。
四、作为与不作为
（一）区分标准
1.作为：如果法益没有面临危险而行为人以积极的身体动作制造危险，或者法益面临较小的危险而行为人以积极动作制造更大的危险。
2.不作为：如果法益已经面临危险，具有保证人地位的行为人不消除危险的。
（二）区分意义
刑法以处罚作为为原则，处罚不作为为例外。作为犯不等于故意犯，不作为犯也不等于过失犯：不纯正不作为犯的罪过形式既可以是故意，也可以是过失。
1.审查重点不同
（1）不作为：行为人是否处于保证人地位。
（2）作为：行为是否符合犯罪构成要件。
2.判断顺序不同
（1）不作为：结果发生后一般先判断行为人是否具有作为义务，再判断其是否具有作为的可能性。
（2）作为：结果发生后一般先判断行为人的行为是否属于刑法分则所描述的行为，再判断结果是否归属于行为人的行为。
3.二者可能会结合或竞合
作为与不作为可能结合为一个犯罪行为。如抗税是逃避缴纳义务的行为，在此意义上说，抗税行为包括了不作为。但从另一个角度，抗税罪并非单纯的不履行纳税义务，还要求行为人实施了“抗”税的行为，即以暴力、胁迫方法拒不缴纳税款，而上述行为只能表现为作为，故抗税行为同时包含了作为与不作为。
（三）不作为的分类:
不作为的成立条件有四：（1）行为人负有实施某种行为的特定义务，即有义务。（2）行为人能够履行特定义务，即有能力。（3）行为人不履行特定义务，即不履行。（4）造成或者可能造法益侵害结果，即不履行特定义务与造成危害结果之间必须具有因果关系。换言之，只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时，其不作为才可能成立犯罪，即行为人必须具有结果回避可能性。
1.真正不作为犯：严格按照法律规定。常见的纯正不作为犯包括：遗弃罪，丢失枪支不报罪，不报、谎报安全事故罪，，不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪，拒不执行判决、裁定罪，拒不履行网络安全管理规定罪等。
2009年前的偷税罪改成逃税罪。原来的偷既可以作为也可以不作为，但逃强调了不履行纳税义务，逃税罪变成纯正的不作为犯。
2.不真正不作为犯：范围极其广泛、与作为犯共用一个法条。如侵占罪、脱逃罪、逃税罪等多数犯罪既可以以作为方式实施，也可以以不作为方式实施。
对不真正不作为犯的构成要件，刑法没有明文规定，所以认定时有可能存在类推适用的问题，因此需要判断是否符合罪刑法定原则，不真正不作为犯的成立条件必须明确而严格。
五、不真正不作为犯
行为模式：应为→能为→而不为→具有等价性。
（一）三个成立条件
1.行为人处于保证人地位，负有防止危害结果发生的作为义务。
2.作为的可能性。
3.结果回避的可能性。
【注意】不作为犯罪的认识错误问题
（1）保证人地位认识错误（事实认识错误）
乙掉入河中，甲虽发现但误以为不是自己儿子，而是与自己无关的丙因而没有救助，导致乙死亡。此种情况下行为人连事实都没有认识清楚，行为人主观上没有犯罪的故意，因而不成立不作为的故意杀人罪。
（2）保证人义务的认识错误（法律认识错误）
甲明知掉入河中的是自己儿子乙，但误以为自己没有救助义务，因而没有救助，导致乙死亡。此种情况下行为人对事实的认识没有错误，只是对自己在当时的情况下有无法律上的救助义务产生了不当的认识。成立不作为的故意杀人罪，不阻却犯罪的成立。
（二）行为人负有防止危害结果发生的作为义务
作为义务的发生依据来源。形式义务分四种：法律法规、职务业务、法律行为、先前行为。实质义务分三类：，谁救助风险）、保护义务（谁是被害人保护人，谁负有保护责任）、特定领域的阻止义务（谁支配领域，谁阻止风险）。
1.形式的义务根据
（1）法律、法规规定的义务：法律法规既包括刑法，也包括民商法、经济法、行政法、宪法等。只有符合刑法规定的构成要件（刑法将此种不作为行为规定为犯罪），才能构成不作为犯罪，如亲属间的扶养义务；
（2）职务或业务要求的义务：需要具体考察其职责范围，如值勤消防人员有灭火义务。
（3）法律行为引起的义务：合同行为，自愿接受行为（单方法律行为）。
（4）先前行为引起的义务：只有创设、增加风险的先前行为才产生作为义务。如带邻居家小孩去游泳，因游泳而陷入危险负有救助的义务。
2.实质的义务根据
（1）基于对危险源的支配产生的监督义务：，谁救助风险
基于对危险源的支配产生的监督义务，，。
①危险动物、危险物品、危险设置、危险系统等。如动物管理员阻止动物咬人。
、、监护的他人危险行为的监督义务
一般来说，他人的危险行为造成了法益侵害时，由其本人承担刑事责任。但是在他人不可能承担刑事责任，而行为人基于法律规定、、监护等义务时，要求行为人对他人的危险行为予以监督、阻止。如父母阻止年幼子女侵害他人。
③对自己的先前行为引起的法益侵害危险的防止义务
创设、增加风险的先前行为才产生救助义务。如果没有增加制造危险，或危险并不紧迫微不足道，或属于被害人自担风险行为、无关人偶然经过等都不是先前行为的义务来源。
在行为人的先前行为引起了法益侵害的危险时，行为人具有保证人地位，即“谁创设风险，谁消除风险”。如意外使他人中毒后的救治义务。既可是正当行为，也可是违法（犯罪）行为。作为、不作为均可；过失、故意行为均可成为先前行为。紧急避险、防卫过当均可：紧急避险者，对于遭受损害的无辜第三者具有作为义务。对正当防卫，如果手段适当但不救助会导致过当结果，则负有防止过当结果发生的义务；正当防卫行为一般不能成为不作为犯罪的义务来源，但如果因不救助而导致了不应有的后果时，对其不救助行为应认定为防卫过当。
承认故意犯罪可以成为作为义务的来源，面临罪数问题：如果案件事实中的作为与不作为应当评价为两个行为，侵犯了两个法益，且行为人对两个法益侵害事实都具有责任时，应数罪并罚。当前阶段的作为与后阶段的不作为侵害的是同一个法益，或者两个行为所侵害的法益具有包容关系时，仅认定为一个重罪。
过失犯罪与过失的一般违法行为一样，能够成为作为义务的发生根据。既然刑法理论肯定过失的一般违法行为可以成为作为义务的发生根据，那么，就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。例如甲的过失行为造成乙轻伤，同时产生了生命危险，甲故意不救助因而导致乙死亡，成立不作为的故意杀人罪。
（2）基于与法益的无助状态的特殊关系（稳定的危险共同体）产生的保护义务：谁是被害人保护人，谁负有保护责任。
基于与法益的无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务，是因行为人与被害人之间具有特殊人身关系，由此对被害人负有保护义务，而无论风险由谁创设。这种特殊人身关系被限定为“稳定的危险共同体”关系。
①基于法律规范产生的保护义务。在法律规范（法律规定）将法益保护托付给特定行为人时，行为人的不保护就成为结果发生的原因。如交警对交通事故的救助。
②基于制度或者体制产生的保护义务。当具体的制度、体制将法益保护义务托付给了特定行为人时，行为人负有保护义务。如游泳教练对习泳者的救助。
③基于自愿（合同与自愿接受等）而产生的保护义务。在法益处于无助或者脆弱状态时，行为人自愿承担保护义务，使法益的保护依存于行为人时，行为人应当继续承担保护义务。如将遗弃女婴抱回家的抚养。
（3）基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务：谁支配领域，谁救助风险
基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务，是因危险发生在行为人支配的领域中（一般仅限于相对隔离的非公共建筑物、汽车内），在没有他人可以救助被害人的情况下，行为人即负有阻止危险的义务。
①对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务。如演出场所管理者阻止淫秽表演。
②对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务。如男子对幼女猥亵其时的阻止。
（三）作为可能性
履行义务没有生命危险的前提下，应该尽其所能履行义务。
（四）结果回避可能性
只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时，其不作为才可能成立犯罪。
（五）作为与作为的等价性
1.要做不作为成立条件的整体效果判断。
2.有些犯罪不作为就不能实施。如包庇罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪只能以作为方式实施，而不能以不作为方式实施。
3.不作为≠不作为犯罪
（1）不作为只是一般客观条件，其他符合犯罪构成才成立不作为犯罪。
（2）不作为犯罪可能成立故意犯罪（可能既遂、可能未遂），也可能成立过失犯罪。过失犯罪既可能是作为方式，也可能是不作为方式。
关于不真正不作为犯的着手，应以不履行作为义务的行为导致了法益产生了紧迫危险（危险结果）为着手标准。换言之，迟延履行作为义务给被害人造成直接危险或者使原来的危险增大时才构成未遂，所以在法益面临紧迫并具体的危险时仍然不作为而导致结果可能发生时，就是不真正不作为犯的着手。
（六）不作为行为能否单独成罪（不作为犯）的问题
1.先判断因果关系，看结果可否归因于不作为行为；
2.当结果可归因于不作为时，还需看刑法规定的罪数规则。
（1）当先前行为是犯罪行为时，需要注意整体上犯罪个数的认定（“三步法”）：
第一步先单独对先前犯罪行为（及造成结果）进行认定；
第二步再单独对后续的不作为犯罪（及造成结果）进行认定；
第三步看不作为造成的结果可否被先前犯罪所包容，以决定合并为一罪（先前犯罪可包容后续不作为的结果，或可合并评价）还是数罪并罚（先前犯罪不能包容后续不作为的结果）。
（2）当先前行为是防卫、避险等正当行为时，整体认定行为性质和罪名、罪数时，可先不考虑先前行为的防卫、避险性质。也采用前述“三步法”判断；再考虑先前行为的防卫、避险性质，看造成的结果可否被先前正当行为所包容（合并评价结果是否过限），以判断结果是否过当，决定行为的定性。
六、持有行为
1.持有是一种作为方式。
2.故意持有多种犯罪对象，成立多个持有型犯罪的，数罪并罚。
3.持有型犯罪具有兜底性，如运输、贩卖、走私行为存在应升级为重罪。
4.持有型犯罪都是故意犯罪，要求行为人对特定对象有认识。
【总结】不真正不作为犯的认定
1.判断标准
（1）作为标准：积极地制造危险，制造类型性、紧迫性危险。
（2）不作为标准：消极地不消除危险，即有消除危险的义务却消极地不履行该义务。
2.注意不要把先行行为与实行行为混为一谈，当作作为犯罪，应当隔离开来。有些积极举动不符合作为的条件，不属于作为犯罪，仅仅是产生作为义务的先行行为。
3.判断顺序：判断作为还是不作为时，应优先判断是不是作为，如果不是再判断是不是不作为。
4.故意的不作为犯，也有既遂、未遂形态。
本章对比表格
1.纯正的不作为犯（共同特征：立法者都设立了法定的作为义务而行为人不履行。）
危害公共安全犯罪 | 丢失枪支不报罪 |
不报安全事故罪 | |
逃税罪 | |
侵害人身权利民主权利罪 | 遗弃罪 |
侵犯财产罪 | 拒不支付劳动报酬罪 |
妨害社会管理秩序罪 | 拒绝提供间谍犯罪、、极端主义犯罪证据罪 |
拒不执行判决裁定罪 | |
渎职罪 | 不解救被拐卖、绑架妇女儿童罪 |
2.作为与不作为的关系
竞合 | 一个行为是作为还是不作为，观察角度不同可能得出的结论也会不同。 | 作为与不作为产生竞合时应当优先认定为作为。 |
结合 | 有些罪名既不是作为犯，也不是不作为，而是二者的结合。 | 抗税罪=逃税行为+暴力抗拒。 |
故意 | 存在不作为的故意犯罪 | 故意与作为、过失与不作为没有必然的对应关系。 |
过失 | 存在作为的过失犯罪 |
3.不真正不作为犯（作为义务的来源：有作为义务并不意味着负责到底。）
危 险源：
| 1.对危险物的管理义务 | 危险动物、危险物品、危险设施等。 |
2.对他人危险行为的监督义务 | 一般具有监护、。 | |
3.先行行为产生的作为义务。 | （1））行为降低危险，不产生作为义务。 | |
（2）被害人自陷风险的情形。 | ||
（3）客观排除犯罪事由 ①一般情况下正当防卫行为不会成为先行行为而产生作为义务。②紧急避险行为可以成为先行行为而产生作为义务。③一般情况下法令行为不会成为先行行为而产生作为义务。④犯罪行为可以成为先行行为而导致作为义务。 | ||
特定关系 | 1.法律规范产生的保护义务。 | 如夫妻之间的救助义务。 |
2.职务、业务、制度规定产生的保护义务。 | 警察、医生、消防员、游泳池救生员。 | |
3.合同契约产生的保护义务。 | 仓库保管员、保姆。 | |
4.自愿接受行为产生的保护义务。 | 路边弃婴、落水的人。 | |
特定领域 | 一方面对特定领域负有管理职责，另一方面对危险的发展具有排他的支配作用，那么便对危险负有阻止义务。如出租车内。 | |
等价性标准：义务的性质和行为人支配危险发展的程度高低。 | ||
历年真题
10-02-52
(多选题)关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？
A.甲在车间工作时，不小心使一根铁钻刺入乙的心脏，甲没有立即将乙送往医院而是逃往外地。医院证明，即使将乙送往医院，乙也不可能得到救治。甲不送乙就医的行为构成不作为犯罪
B.甲盗伐树木时砸中他人，明知不立即救治将致人死亡，仍有意不救。甲不救助伤者的行为构成不作为犯罪
C.甲带邻居小孩出门，小孩失足跌入粪塘，甲嫌脏不愿施救，就大声呼救，待乙闻声赶来救出小孩时，小孩死亡。甲不及时救助的行为构成不作为犯罪
D.甲乱扔烟头导致所看仓库起火，能够扑救而不救，迅速逃离现场，导致火势蔓延财产损失巨大。甲不扑救的行为构成不作为犯罪
11-02-52
(多选题)关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？
A.宠物饲养人在宠物撕咬儿童时故意不制止，导致儿童被咬死的，成立不作为的故意杀人罪
B.一般公民发现他人建筑物发生火灾故意不报警的，成立不作为的放火罪
C.父母能制止而故意不制止未成年子女侵害行为的，可能成立不作为犯罪
D.荒山狩猎人发现弃婴后不救助的，不成立不作为犯罪
12-02-04
下列哪一选项构成不作为犯罪？
A.甲到湖中游泳，见武某也在游泳。武某突然腿抽筋，向唯一在场的甲呼救。甲未予理睬，武某溺亡
B.乙女拒绝周某求爱，周某说“如不答应，我就跳河”。乙明知周某可能跳河，仍不同意。周某跳河后，乙未呼救，周某溺亡
C.丙与贺某到水库游泳。丙为显示泳技，将不善游泳的贺某拉到深水区教其游泳。贺某忽然沉没，丙有点害怕，忙游上岸，贺某溺亡
D.丁邀秦某到风景区漂流，在漂流筏转弯时，秦某的安全带突然松开致其摔落河中。丁未下河救人，秦某溺亡
13-02-05
甲女得知男友乙移情，怨恨中送其一双滚轴旱冰鞋，企盼其运动时摔伤。乙穿此鞋运动时，果真摔成重伤。关于本案的分析，下列哪一选项是正确的？
A.甲的行为属于作为的危害行为
B.甲的行为与乙的重伤之间存在刑法上的因果关系
C.甲具有伤害乙的故意，但不构成故意伤害罪
D.甲的行为构成过失致人重伤罪
13-02-51
(多选题)关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？
A.船工甲见乙落水，救其上船后发现其是仇人，又将其推到水中，致其溺亡。甲的行为成立不作为犯罪
B.甲为县公安局长，妻子乙为县税务局副局长。乙在家收受贿赂时，甲知情却不予制止。甲的行为不属于不作为的帮助，
C.甲意外将6岁幼童撞入河中。甲欲施救，乙劝阻，甲便未救助，致幼童溺亡。因只有甲有救助义务，乙的行为不成立犯罪
D.甲将弃婴乙抱回家中，抚养多日后感觉麻烦，便于夜间将乙放到菜市场门口，期待次日晨被人抱走抚养，但乙被冻死。甲成立不作为犯罪
14-02-05
关于不作为犯罪的判断，下列哪一选项是错误的？
A.小偷翻墙入院行窃，被护院的藏獒围攻。主人甲认为小偷活该，任凭藏獒撕咬，小偷被咬死。甲成立不作为犯罪
B.乙杀丙，见丙痛苦不堪，心生悔意，欲将丙送医。路人甲劝阻乙救助丙，乙遂离开，丙死亡。甲成立不作为犯罪的教唆犯
C.甲看见儿子乙（8周岁）正掐住丙（3周岁）的脖子，因忙于炒菜，便未理会。等炒完菜，甲发现丙已窒息死亡。甲不成立不作为犯罪
D.甲见有人掉入偏僻之地的深井，找来绳子救人，将绳子的一头扔至井底后，发现井下的是仇人乙，便放弃拉绳子，乙因无人救助死亡。甲不成立不作为犯罪
15-02-52
(多选题)关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？
A.儿童在公共游泳池溺水时，其父甲、救生员乙均故意不救助。甲、乙均成立不作为犯罪
B.在离婚诉讼期间，丈夫误认为自己无义务救助落水的妻子，致妻子溺水身亡的，成立过失的不作为犯罪
C.甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由，甲构成不作为犯罪
D.甲向乙的咖啡投毒，看到乙喝了几口后将咖啡递给丙，因担心罪行败露，甲未阻止丙喝咖啡，导致乙、丙均死亡。甲对乙是作为犯罪，对丙是不作为犯罪
16-02-01
关于不作为犯罪，下列哪一选项是正确的？
A.“法无明文规定不为罪”的原则当然适用于不作为犯罪，不真正不作为犯的作为义务必须源于法律的明文规定
B.在特殊情况下，不真正不作为犯的成立不需要行为人具有作为可能性
C.不真正不作为犯属于行为犯，危害结果并非不真正不作为犯的构成要件要素
D.危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪中均存在不作为犯